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原则上，穿透式许可协议为上游专利持有人和下游药品开发企业都带来了好处。研究人员可以凭借有限的资金使用受专利保护的研究工具，只有当研究产生有价值的结果时，才需要付钱。上游专利持有人也宁愿有机会获取下游产品的巨额回报，而不是只拿一笔有限的提前许可费。这是好的一面。不利的一面则是，倘若上游专利持有人太多，对潜在的下游产品提出不一致的要求，穿透式许可协议就有可能造成反公地悲剧。47

穿透式许可协议的失控威胁引发了公开和私下的反响。美国国立卫生研究院修改了许可方针，使之有利于学术（非商业）研究。我的合著人丽贝卡·艾森伯格参与了一部分修订指导工作。该方针指出，卫生研究院赞助的基因研究工具可在大范围内供各方研究人员使用。48　大学普遍采用了卫生研究院的方法，对自身和其他非商业机构例行保留“研究免责权”。49　实际上，研究机构通过不断地颁发许可，创造出了有限的特许免费地带。2001年，连同国立卫生研究院的改革，美国、欧洲和日本的专利局做出决定，DNA研究工具专利上的特定权利要求，不应当“穿透”至最终开发的药品上。法院判决进一步深化了此项政策调整，但仅限于专利要求本身；至于各方在私下协商许可时提出繁复的契约式规定，并不在限制之列。

从企业层面来看，许可惯例也有所改变。有时候，专利持有人宁愿将专利白白搁着，专门用来阻止竞争对手开发更好的药品。通常而言，持有人无非是为了一个钱字。而要赚钱，他们必须提供合理的许可条件，比如，专利持有人或许会根据其他必须用到的研究工具数量，调整许可费。特许费总额的上限，务必处在可控制的水平（如净销售额的百分之几）。要征求许可的工具越多，每项许可的费率就必须向下调整，以使总额维持在上限以内。如今，在公司起草许可协议时，有大把此类“反堆栈”（antistacking）合同条款可供使用。50　不管你信不信，“样板”法律文书的实用性和普遍采用，在规避困局方面带来了意义深远的影响。

总之，社会在预防幻影收费站困局上取得了一定程度的进步。当然，要衡量残存的无形成本并不容易。产品开发领域到处都是商业机密。倘若某种重要产品指日可待，下游产品开发企业大概会迫切地与上游专利持有人达成协议。倘若成功把握不大，或者预期商业价值不高（哪怕人道主义价值大），各方面说不定都会谈崩。一位观察家说，困局的潜在成本仍然很高，“尤其是在基因治疗领域，因为如今最有希望的技术进步主要集中在一些少见的基因疾病上，这些病症的市场很小。”51

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是过渡还是悲剧（1）

生物医学困局能得到解决，还是会越变越糟糕？随着许可转让方和接受方的经验增多，帮助所有者和使用者达成协议的机构逐渐出现，因上游专利权激增导致的威胁似乎得到了一定的遏制。倘若耽搁了疾病的诊治，换来上游研究得到合理报酬，保证了其长期的生存能力，短期成本也算是物有所值。产权对产品研发造成的阻碍或许只是过渡现象，而不是一种持久的悲剧。

另一方面，你难道敢对饱受疾病折磨的患者说，其实他们的病本该治得好吗？不加批判地顺应市场的力量，问题有三。52　首先，高昂的议价成本有可能成为有效整合知识产权的持久障碍。议价成本出现在研发阶段初期，正是潜在收益最不确定的时候。由于这些权利难以估价，也就难以提出标准的授权方案。面对这种精明的买卖，研究机构竞争力有限。其次，上游生物医学知识产权属于大量不同的公共或私人所有者。53　有时候，所有者多元化，能使交易及早完成（“你分荣誉我拿钱”），但互相冲突的议程却会阻碍协议的顺利实现，尤其是对那些完全仰仗授权专利包获利的小型生物技术公司而言。最后，野心和敌意往往会给看似简单明了的谈判造成妨碍。想想前面说的飞机专利权之战吧：威尔伯·莱特至死都在跟格伦·柯蒂斯打官司，这场战斗没有赢家。从专利官司的漫长历史来看，要是两个或两个以上的专利所有人都希望控制市场，讨价还价成不了事。

反公有资源之战的三大里程碑

为跳出困局的纯理论研究，大量研究员在过去10年间致力于更